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DOF: 01/11/2021
SENTENCIA dictada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Controversia Constitucional 89/2020, así como el Voto Particular de la señora Ministra Yasmín Esquivel Mossa

SENTENCIA dictada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Controversia Constitucional 89/2020, así como el Voto Particular de la señora Ministra Yasmín Esquivel Mossa.

Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Suprema Corte de Justicia de la Nación.- Subsecretaría General de Acuerdos.- Sección de Trámite de Controversias Constitucionales y de Acciones de Inconstitucionalidad.

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020
ACTOR: COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA
PONENTE: MINISTRO LUIS MARÍA AGUILAR MORALES
SECRETARIA: ÚRSULA HERNÁNDEZ MAQUÍVAR
COLABORÓ: ANETTE CHARA TANUS
Ciudad de México. Acuerdo de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al tres de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOS; Y,
RESULTANDO:
1. PRIMERO. Demanda Por escrito remitido el diecinueve de junio de dos mil veinte mediante el sistema electrónico de la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, Alejandra Palacios Prieto, en su carácter de Comisionada Presidente de la Comisión Federal de Competencia Económica (en adelante COFECE) promovió controversia constitucional en contra del Ejecutivo Federal por el acto consistente en el Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, publicado en el Diario Oficial de la Federación el quince de mayo de dos mil veinte.
2. SEGUNDO. Antecedentes. Los antecedentes del presente asunto, según lo narrado en la demanda, son los siguientes:
2.1    Antes del dos mil trece, el marco jurídico de la industria eléctrica en México, se basaba en un modelo caracterizado por un monopolio estatal integrado por la Comisión Federal de Electricidad, el cual era un organismo descentralizado que controlaba todos los eslabones de la cadena productiva -generación, transmisión, distribución y comercialización- con la participación de actores privados mediante el autoabastecimiento, cogeneración, autoconsumo o producción independiente para venta directa a la Comisión.
2.2    El veinte de diciembre de dos mil trece fue publicado en el Diario Oficial de la Federación un Decreto que reformó y adicionó diversas disposiciones de la Constitución Federal, el cual modificó sustancialmente el marco de la industria eléctrica que prevalecía en México.
2.3    En cumplimiento a lo dispuesto en el decreto mencionado, el once de agosto de dos mil catorce se publicaron en el Diario Oficial la Ley de la Industria Eléctrica y la Ley de la Comisión Federal de Electricidad.
2.4    La reforma constitucional y las legislaciones secundarias tuvieron por objeto, en esencia, permitir la participación de particulares en la generación y comercialización (suministro) de energía eléctrica, con la finalidad de atraer inversiones, introducir nuevas tecnologías y generar competencia para mejorar las condiciones de abasto de electricidad a precios competitivos en beneficio de los usuarios.
2.5    El quince de mayo de dos mil veinte se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, el cual es el acto impugnado en el presente asunto.
3. TERCERO. Preceptos constitucionales que se estiman vulnerados. La parte actora señaló como preceptos violados los artículos 16, 28, 49 y 133, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La accionante considera que se trasgreden los principios de legalidad, libre concurrencia y competencia económica, así como de supremacía constitucional que establecen tales artículos, respectivamente, en perjuicio de la autonomía y esfera competencial de la COFECE, y del principio de división de poderes.
4. CUARTO. Conceptos de invalidez. La demanda de controversia constitucional está formulada de la siguiente manera, con los argumentos que a continuación se sintetizan.
5. En primer lugar, la actora estima que cuenta con interés legítimo para promover el presente medio constitucional, atendiendo a un entendimiento amplio del principio de afectación, en tanto que el acuerdo impugnado impide que exista un mercado eficiente de generación y suministro eléctrico en el que puedan participar y competir diversas empresas con la Comisión Federal de Electricidad (CFE) obstaculizando, ex ante, el ejercicio eficaz de las atribuciones que le son encomendadas a la COFECE por la Constitución Federal.
6. En efecto, señala que en términos del artículo 28 constitucional, a la COFECE le corresponde garantizar la competencia económica y libre concurrencia de manera transversal en todos los mercados de la económica mexicana, salvo en radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que si el acuerdo impugnado anula los presupuestos que permiten el cumplimiento de dichos principios en el mercado de generación y suministro de energía, es inconcuso que aquella cuenta con interés para controvertir su constitucionalidad a través de la controversia constitucional.
7. Manifestado lo anterior, la comisión actora hace valer los siguientes conceptos de invalidez:
8. PRIMERO. El acuerdo impugnado, incluyendo pero no limitado a las disposiciones 1.2.4, 3.8, 5.7, 5.12., 5.12.1, 5.12.3, 5.14.5 (sic)(1), 5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.15, 5.23, 7.1, 8.4, 10.2, contraviene los artículos 28 y 49 de la Constitución Federal, ya que violenta los principios constitucionales de competencia económica y libre concurrencia en el mercado de generación de electricidad principalmente, y el de comercialización o suministro de energía, vulnerando al mismo tiempo la autonomía y esfera competencial de la Comisión y afectando gravemente la regularidad del ejercicio de sus atribuciones, en quebranto del principio de división de poderes.
I. Reforma constitucional en materia energética.
8.1    Antes que nada, el veinte de diciembre de dos mil trece se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de energía (en adelante "la reforma energética") mediante el cual se modificó de manera significativa el modelo de organización industrial del sector eléctrico en México.
8.2    Al respecto, la finalidad de dicha reforma, en esencia, fue solucionar los problemas que estaba enfrentando el sector energético a través de una mayor competencia en la generación y comercialización de electricidad, así como en el mejoramiento del funcionamiento de las instituciones que administraban dicho sector.
8.3    De esta manera, se buscó atraer mayores inversiones y establecer una dinámica de competencia en el sector energético con la finalidad de obtener mejores condiciones en la generación y el abasto de electricidad a precios competitivos, beneficiando a los consumidores, al medio ambiente y a la propia industria.
8.4    Por lo anterior, si bien en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Federal, se prevé que a la Nación le corresponde exclusivamente la planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional (en adelante "SEN") así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, todas ellas por ser actividades estratégicas del Estado, lo cierto es que dicho ordenamiento permite la participación de actores privados en la generación y comercialización de la energía eléctrica.
8.5    En cumplimiento al régimen transitorio de la reforma energética, el once de agosto de dos mil catorce se publicaron la Ley de la Industria Eléctrica y la Ley de la Comisión Federal de Electricidad (en adelante "L-CFE"). La exposición de motivos de la primera de dichas leyes vuelve a poner de manifiesto que la finalidad de la reforma fue, esencialmente, generar un mercado eléctrico sólido y competitivo que coadyuve al crecimiento económico del país, a través de la participación de los particulares en la generación de electricidad, para lo cual se estimó imprescindible ampliar el acceso a la Red Nacional de Transmisión (en adelante "RNT"), así como considerar la totalidad de los proyectos de generación públicos o de particulares en la expansión de las redes y eliminar las barreras a la interconexión de proyectos de tecnología eólica y solar.
8.6    En concordancia con lo anterior, en la Ley de la Industria Eléctrica se prevé que la generación y comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre competencia, mientras que en la L-CFE se señala explícitamente que la CFE garantizará el acceso abierto a la RNT y a las Redes Generales de Distribución (en adelante "RGD").
8.7    De lo anterior puede desprenderse que para que efectivamente exista participación de los privados y, por ende, competencia en los eslabones de generación y comercialización resulta necesario que el acceso a la RNT y a las RGD sea abierto y no discriminatorio, pues estas redes constituyen un insumo necesario para transportar la energía eléctrica desde las centrales de generación eléctrica
hasta el usuario final.
8.8    Por lo tanto, aunque CFE Transmisión y CFE Distribución, ambas empresas productivas subsidiarias de la CFE, mantuvieron la propiedad de las redes, ésta deberá garantizar el acceso abierto no indebidamente discriminatorio a las redes.
8.9    Justamente para asegurar dichas condiciones en el acceso de las redes, el Centro Nacional de Control de Energía (en adelante "CENACE") que antes pertenecía a la CFE, se convirtió en un organismo público descentralizado encargado del control operativo del SEN, el cual se integra, en parte, por la RNT y las RGD instaladas a lo largo del territorio.
8.10   De la misma manera, el CENACE es el encargado de la operación del Mercado Eléctrico Mayorista (en adelante "MEM") así como de asegurar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes a todos los participantes del MEM.
8.11   Por ello, en la Ley de la Industria Eléctrica se prevé que en la operación del MEM se deberá procurar en todo momento la igualdad para todos los participantes en condiciones de eficiencia, Calidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad.
8.12   Para lo anterior, la Comisión Reguladora de Energía (en adelante "CRE") como regulador del sector, se encarga de establecer las reglas del MEM y vigilar su operación, así como de expedir las normas y metodologías para garantizar la eficiencia y calidad del SEN. Dichas reglas de mercado están compuestas por las Bases del Mercado Eléctrico y las Disposiciones Operativas del Mercado.
8.13   En concreto, las bases del mercado establecen el mecanismo de despacho económico, bajo el cual el CENACE toma primero la electricidad generada por la central con mejor oferta (menores costos variables de producción) hasta despachar la capacidad acordada en la oferta; posteriormente se toma la generada por la siguiente central con mejor oferta y así sucesivamente hasta que se cubra toda la demanda estimada y modelada por el CENACE.
8.14   En consecuencia, el precio se determina por el costo variable de la última central despachada que satisface la demanda del mercado y, de esta manera, las centrales con costos menores tendrán una utilidad equivalente a la diferencia entre su costo variable y el de la última central despachada creando así incentivos para generar la electricidad a menores costos.
8.15   En efecto, las dos piedras angulares de la reforma energética para permitir la competencia en el mercado de generación de electricidad consisten en: 1) garantizar el acceso abierto y no discriminatorio de cualquier central eléctrica a las redes (pues constituye un insumo necesario para que los generadores y suministradores puedan competir en igualdad de circunstancias) y 2) utilizar el despacho económico de las centrales eléctricas antes descrito para que, a través de la competencia, se fomente la reducción de los costos de la generación de electricidad.
8.16   En relación con la primera condición, se dice que la importancia del acceso no discriminatorio a la RNT y a las RGD para asegurar la igualdad de oportunidades en la generación y suministro de energía, responde a que la electricidad producida llega a los usuarios por medio de dichas redes; mientras que a través de la RNT se transporta energía eléctrica a las RGD, al público en general y a las interconexiones de los sistemas eléctricos extranjeros, por medio de las RGD se transporta energía eléctrica al público en general y se integran por las redes de media y baja tensión.
8.17   De esta manera, para que un generador pueda vender su electricidad, requiere de una interconexión a la RNT y a las RGD, mientras que para que un suministrador pueda participar en el MEM, debe asegurar que sus centros de carga estén conectados a las redes.
8.18   Ahora, si bien en términos del marco constitucional y legal aplicable la transmisión y distribución se consideran actividades estratégicas en las que el Estado mantiene su titularidad, lo cierto es que ello no implica que dicha actividad pueda realizarse libre de parámetros, precisamente por el impacto que tienen en otros eslabones que sí están abiertas a la competencia, como la generación y suministro; además, incluso en la L-CFE se prevé que aquella deberá proveer el servicio público de transmisión y distribución en las condiciones apuntadas, sujeta a regulación de la CRE.
8.19   Además, debido a que la CFE también participa en todos los eslabones, aquella está obligada a establecer un plan de separación contable, funcional y estructural entre sus divisiones, regiones, empresas productivas subsidiarias y empresas filiales, para salvaguardar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio,
8.20   Por lo mismo y toda vez que la CFE mantiene el monopolio en las actividades estratégicas de transmisión y distribución, se previó en la Ley de la Industria Eléctrica que el CENACE es el garante del acceso abierto a la RNT y a las RGD a efecto de que los particulares y las empresas productivas
subsidiarias de la CFE participen de manera equitativa en las actividades de generación y comercialización.
8.21   Ahora bien, los programas de ampliación y modernización de la RNT y a las RGD también deben desarrollarse bajo la lógica de maximizar su funcionamiento, considerando la igualdad de oportunidades para todos los participantes en el mercado de generación y suministro y sin beneficiar de manera indebida a ciertos participantes de estos mercados.
8.22   Por ello, en el Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional (en adelante "PRODESEN") que constituye un instrumento que contiene la planeación del SEN, en lo que respecta a los cuatro eslabones (generación, transmisión, distribución y comercialización) se prevé que los programas de ampliación y modernización deberán desarrollarse bajo ciertos principios, entre los que destacan el que se reduzca el costo total de provisión del suministro o eleven la eficiencia, así como la confiabilidad, calidad o seguridad del SEN de forma económicamente viable.
8.23   De lo anterior se concluye que para que exista la participación de privados en condiciones de igualdad en los eslabones de generación y suministro de electricidad es necesario asegurar el acceso abierto y no discriminatorio a la RNG y a las RGD, así como cerciorarse de que los proyectos de inversión que se propongan para ampliar las redes realmente contribuyan a minimizar los costos en la prestación del servicio y los de congestión, así como a incentivar la generación de electricidad en atención a los criterios de calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad de la red eléctrica, sin beneficiar o perjudicar indebidamente a ningún agente económico en lo particular.
8.24   De lo contrario, la dinámica de competencia económica se disminuye de tal manera que se excluye la posibilidad de que la COFECE ejerza de una manera eficaz las facultades constitucionales que le son encomendadas.
8.25   En relación con la segunda condición, relativa al despacho económico, esta dinámica de despachar a la central con menos costos de producción (los cuales dependen en gran medida de la tecnología y combustible utilizados) incentiva a las centrales eléctricas, incluidas las de la CFE, a ser más eficientes y productivas precisamente con el objeto de despachar primero su electricidad y obtener el mayor diferencial precio-costo variable.
8.26   Por lo anterior, comprometer el despacho económico significaría que la electricidad de las centrales eléctricas sea despachada con base en criterios distintos al mérito, es decir, a los costos; lo que implicaría que centrales eléctricas con mayores costos de generación (cuya electricidad no sería tomada en cuenta por el CENACE) puedan ser despachadas, mientras que otras más eficientes no lo son.
8.27   Esto elimina las condiciones de competencia en el mercado de generación de electricidad mediante la disminución de costos y por lo tanto es imposible observar competencia en este mercado; lo que incluso se traduce en precios más elevados de electricidad, ya que la última central tendrá mayores costos siempre que no se respete el despacho económico.
Consideraciones en materia de competencia económica relacionadas con el Acuerdo impugnado.
a. El acuerdo impugnado compromete el acceso abierto y no discriminatorio a las redes de transmisión y distribución, eliminando la capacidad para competir en el mercado de generación y suministro.
8.28   La política implementada por el acuerdo impugnado parte del supuesto de que debe asegurarse el acceso a la RNT y a las RGD en condiciones no indebidamente discriminatorias, cuando ello sea técnicamente factible, permitiendo dar un trato diferenciado a cada solicitante, de tal forma que no se afecte la integridad y funcionamiento del SEN.
8.29   Las disposiciones 5.7 y 5.13 establecen que la CRE podrá requerir a quienes soliciten un permiso de generación, un dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el CENACE; el cual puede rechazar las solicitudes de estudios de interconexión de centrales eléctricas, sin que ello implique un incumplimiento al acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la RNT y a las RGD.
8.30   Esto compromete la dinámica de competencia en el mercado puesto que permite al operador del mercado rechazar las solicitudes de interconexión de ciertos participantes con base en criterios abiertos y discrecionales y contrarios al marco jurídico que contempla la igualdad de oportunidades.
8.31   En efecto, el acceso abierto y no discriminatorio requiere que sean las redes las que se adecúen a las necesidades de cargas y de generación conforme a nuevos oferentes o conforme los ya
existentes. El artículo 34 de la Ley de la Industria Eléctrica prevé que las reglas establecerán criterios para que el CENACE defina las características específicas de la infraestructura, incluso permitiéndose que sea el interesado el que absorba el costo en la realización de las obras para instalar la infraestructura requerida o solicitar al CENACE que incluyan obras específicas en los programas de ampliación y modernización de redes.
8.32   Esta posibilidad de negar las solicitudes de interconexión, además de eliminar la posibilidad de competir en el mercado de generación, puede generar distorsiones importantes en el desarrollo de la red, comprometiendo a largo plazo la posibilidad de que exista una red que responda a las necesidades de la actividad económica del país.
8.33   Aunado a lo anterior, algunos de los criterios con base en los cuales el CENACE evaluará la viabilidad de las solicitudes de estudios de interconexión, previstos en las disposiciones 5.12, 5.12.1, 5.12.2, 5.12.3, 5.12.5, 5.12.6, 5.12.8 y 5.12.11, resultan discriminatorios para ciertas tecnologías. Así, al incluirse aspectos geográficos o climatológicos, se discriminan, sobre todo, las tecnologías eólicas y las fotovoltaicas cuya ubicación depende del recurso natural con base en el cual operan, lo que elimina las condiciones de equidad competitiva entre los generadores.
8.34   Además, los criterios con base en los cuales se evaluará la solicitud implican que la localización de las centrales de generación las definirá la SENER, restringiendo a los particulares esta decisión libremente y, de facto, imposibilita la instalación de nuevas centrales eléctricas de fuente renovable en las regiones donde el acceso al insumo no coincida con las zonas de mayor demanda de electricidad.
8.35   En todo caso, el acuerdo otorga amplios espacios de discrecionalidad al CENACE y no se justifica la pertinencia e idoneidad de los requisitos, tomando en cuenta que el acceso a la RNT y a las RGD constituye un insumo necesario para competir en los eslabones de generación y suministro de energía.
8.36   Por su parte, la disposición 5.15 prevé que en la evaluación y otorgamiento de permisos deberá tomarse en cuenta la información de los programas de ampliación y modernización de la RNT y las RGD del PRODESEN, así como el dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el CENACE.
8.37   Esto afecta gravemente a aquellas centrales cuyo recurso para generar electricidad depende de la ubicación geográfica, por ejemplo, donde hay solo viento, debido a que las opciones para ubicar nuevas plantas generadoras son limitadas; de esta manera se desprende que el acuerdo establece una barrera para que los particulares puedan instalar y operar centrales conforme a su propio modelo de negocio.
8.38   Además, el acuerdo va más allá de la Ley de la Industria Eléctrica y de su reglamento, toda vez que dichos ordenamientos no prevén a dicho dictamen como un requisito para el otorgamiento de los permisos de generación; de ahí que se estime que se quebranta el principio de subordinación jerárquica de la ley.
8.39   La disposición 10.2 prevé que el CENACE podrá rechazar solicitudes de centrales eléctricas con energía limpia intermitente, eólica o fotovoltaica, cuando soliciten un estudio en un punto de interconexión, zona, región o sistema en la cual ya se tengan elementos de transmisión y transformación congestionados, por la falta de recursos de generación para compensar la intermitencia y lograr mantener el control de la frecuencia, voltaje, la confiabilidad y selectividad de los esquemas de protecciones; además, determina que la Secretaría de Energía (en adelante "SENER") determinará la fecha de reapertura de recepción de solicitudes y el seguimiento a aquellas que estén en trámite.
8.40   Lo anterior resulta totalmente discriminatorio para las centrales eléctricas con energía limpia intermitente e implica que no se otorguen nuevas solicitudes de interconexión, cerrando las posibilidades de nuevas centrales eléctricas de este tipo.
b. Compromete el despacho económico, eliminando la capacidad para competir en el mercado de generación.
8.41   Contrario a lo dispuesto por el artículo 101 de la Ley de la Industria Eléctrica, en la disposición 7.1 se establece que la seguridad de despacho tendrá prelación sobre la eficiencia económica, mientras que en la disposición 8.4 se faculta al CENACE para instruir la asignación y despacho de unidades fuera de mérito.
8.42   Lo anterior compromete el despacho económico considerado en las Bases 9 y 10 de las Bases del
Mercado y en el Manual de Energía a Corto plazo, puesto que bajo el argumento de asegurar la confiabilidad, se permite despachar primero a las centrales más ineficientes, eliminando la posibilidad de los oferentes para competir a través de la reducción de sus costos de generación, lo que redunda en electricidad más cara y en una mayor tarifa eléctrica y/o mayor subsidio por parte del Gobierno Federal.
8.43   El acuerdo contiene disposiciones altamente discriminatorias que incrementan los costos de ciertos participantes del mercado y comprometen su posibilidad de competir. La disposición 10.8 establece, en esencia, que las centrales con fuente de energía limpia no aportan a la confiabilidad del sistema eléctrico; por lo que en los cálculos del mercado es necesario considerar la capacidad entregada de esas centrales como una disminución en la Potencia Anual Acreditada del Participante que las represente en el MEM y como una disminución en los requisitos anuales de potencia (en adelante RAP) de todas las entidades responsables de carga, en forma proporcional a su RAP inicial.
8.44   Esto implica que la potencia acreditada a las centrales con energía limpia será asignada en forma proporcional a todas las entidades responsables de carga, no obstante, no se señala si estas centrales recibirán compensación por la potencia acreditada, lo que es contrario a su derecho de cobro y de lo establecido en la Ley de la Industria Eléctrica y en el Manual del Mercado para el Balance de Potencia, pues es discriminatoria y desventajosa para este tipo de centrales; además, no se justifica por qué se estima que la potencia no aporta confiabilidad.
8.45   En el Programa de Ampliación y Modernización de la RNT se contempla la intermitencia de las centrales eléctricas eólicas y fotovoltaicas; empero, el acuerdo no habla de ningún estudio que demuestre cambios sustanciales en las condiciones de la RNT que ameriten la implementación de esquemas de acción remedial y mucho menos propone medidas alternativas y menos distorsionantes.
8.46   En la disposición 8.10 se prevé que los generadores que representen en el MEM a centrales con energía limpia intermitente y cuyas características impliquen un incremento en los requisitos de servicios conexos para garantizar la confiabilidad en la operación del SEN, deberán cubrir el costo asociado a dicho incremento conforme a las Disposiciones Administrativas de Carácter General (en adelante DACG) y en las reglas del mercado que emita la CRE. Además la disposición 4.17 establece 6 nuevos servicios conexos.
8.47   No obstante, las Bases del Mercado establecen que los Manuales de Prácticas de Mercado establecerán los casos de excepción en que una porción de los costos se cobre a determinados participantes del MEM cuyas operaciones ocasionen una parte de los requisitos del servicio conexos.
8.48   Por ello, el que se prevea de manera general y no como una excepción un costo adicional por servicios conexos que garanticen la confiabilidad en la operación del MEM, se incumple con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Industria Eléctrica respecto a garantizar la igualdad de condiciones para los participantes del mercado porque implica una desventaja para los generadores de electricidad a partir de centrales eléctricas de energía limpia.
c. Otorga ventajas exclusivas en favor de la CFE y privilegia plantas menos eficientes y más contaminantes.
8.49   La disposición 3.8 prevé que la CFE (en su carácter de transportista y distribuidor) podrá elaborar lineamientos y criterios de confiabilidad para la planeación y operación del SEN, así como la propuesta de planeación de los programas de ampliación y modernización de la RNT y los elementos de la RGD, mientras que la disposición 5.4 le permite proponer a la SENER proyectos necesarios para promover el servicio público, los cuales serán evaluados y considerados en el Programa Indicativo para la Instalación y Retiro de las Centrales Eléctricas (en adelante "PIIRCE") y en los programas de ampliación y modernización de las redes.
8.50   Esto puede comprometer la separación legal de la CFE y la competencia en los eslabones de generación y suministro porque no debe favorecerse a ningún participante en el mercado. Además, al ser la CFE un participante en dichos mercados no debería tener prioridad sobre el resto de los competidores.
8.51   La disposición 5.23 permite que la SENER defina proyectos para cumplir la política energética nacional, sobre los cuales debe considerarse su prelación en la interconexión en la RNT o las RGD de manera preferente, así como que solicite al CENACE la elaboración de estudios con las premisas que aquella emita para definir las obras de interconexión y de refuerzo; sin embargo si bien la Ley de la Industria Eléctrica la faculta para establecer proyectos estratégicos, no le otorga la posibilidad de darles prelación en la interconexión.
8.52   En ese sentido, si la CFE puede proponer proyectos estratégicos a la SENER y ésta puede decidir
si dichos proyectos tienen prelación en la interconexión, puede generarse que la CFE beneficie indebidamente a sus empresas subsidiarias, las cuales deben participar en condiciones de igualdad en los eslabones de generación y suministro al no tratarse de actividades estratégicas.
8.53   Además, la disposición 1.2.4 establece como uno de los objetivos el fortalecimiento de la planeación estratégica de la CFE y sus empresas productivas, subsidiarias y filiales para promover la planificación integral del SEN y garantizar el servicio público; sin embargo, puede comprometerse la autonomía e imparcialidad de la CENACE como operador del SEN y dar oportunidad o ventajas exclusivas a la CFE.
8.54   De esta manera, de la separación vertical de la CFE y de la autonomía del CENACE depende el logro de los objetivos del marco regulatorio vigente que contempla un modelo de competencia en la generación y el suministro, lo cual exige que no se establezca ningún criterio de preferencia hacia ningún agente económico o tecnología de generación en el acceso a las redes.
8.55   Más aún, si bien los objetivos de seguridad y confiabilidad en el MEM son legítimos, no se justifica que dicha medida sea pertinente, razonable y necesaria; además, de las opciones para dar cumplimiento a los principios constitucionales del sector energético no se justifica que se haya elegido aquella que atenta contra la competencia económica y libre concurrencia.
II. Violación a los artículos 28 y 49 de la Constitución Federal.
8.56   Al emitir el acuerdo impugnado, específicamente las disposiciones 1.2.4, 3.8, 5.4, 5.7, 5.12, 5.12.1, 5.12.3, 5.14.5 (sic) (2), 5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.15, 5.23, 7.1, 8.4, 8.10, 10.2 y 10.8 la autoridad demandada impacta la esfera competencial de la COFECE, invade su autonomía y afecta gravemente la regularidad en el ejercicio de sus atribuciones en el sector de la electricidad.
8.57   Esto, toda vez que el acuerdo daña de manera grave el sector de la economía nacional del país, al establecer barreras absolutas a la competencia que bloquean la entrada de competidores e incentivan la salida de otros, no sólo vulnerando los principios constitucionales de competencia económica y libre concurrencia, sino obstaculizando las facultades de la COFECE para intervenir de manera eficaz y garantizar el cumplimiento de esos principios en el mercado de generación y comercialización de electricidad, ya sea por la vía preventiva o correctiva.
8.58   Por otro lado, la Segunda Sala ha reconocido que los conceptos de competencia y libre concurrencia van unidos a la pretensión de no afectar a los consumidores por la realización de actos que no permitan la adquisición de bienes y servicios en condiciones de competencia, siendo precisamente lo que propicia el acuerdo impugnado.
8.59   En efecto, aun cuando la reforma constitucional tuvo como objetivo, entre otros, alcanzar la competencia económica y libre concurrencia dentro del sector eléctrico, el acuerdo impugnado atenta contra dichos principios pues: 1) compromete el acceso abierto y no discriminatorio a la RNT y a las RGD; 2) establece tratamiento discriminatorio para unos generadores y, a su vez, ventajas exclusivas en favor de la CFE en perjuicio del interés público; 3) compromete el despacho económico, eliminando los incentivos para producir a mejores costos y con mejores tecnologías y; 4) resta autonomía técnica y neutralidad del CENACE quien tiene el mandato de administrar las redes de forma equitativa.
8.60   Después de volver a ofrecer esencialmente los mismos argumentos esgrimidos a lo largo de la demanda, se precisa que incluso la Ley de la Industria Eléctrica y el artículo vigésimo segundo transitorio de la Ley de Transición Energética otorgan a la COFECE facultades tendentes a garantizar la competencia en el sector de la industria eléctrica; por lo que al quebrantarse los principios constitucionales con el acuerdo impugnado lo que se está provocando es un vacío de sus facultades, lo cual es contrario al principio de división de poderes previsto en el artículo 49 de la Constitución Federal.
8.61   De esta manera, el Ejecutivo no tiene permitido emitir regulaciones que incidan de manera preponderante o casi absoluta en una materia que se encomendó a la COFECE como órgano constitucional autónomo, toda vez que es precisamente para evitar intromisiones de otros poderes que se le dotó de autonomía y de garantías institucionales.
8.62   Incluso, en caso de que emitieran regulaciones de dicha naturaleza, la SENER, la CRE y el CENACE deben hacerlo garantizando la armonización de los principios constitucionales y de las leyes secundarias en la materia, toda vez que en materia energética, tanto la competencia económica como la confiabilidad y seguridad del SEN son directrices del Constituyente Permanente.
8.63   Sin embargo, en contravención a lo anterior, el acuerdo subordina las facultades y la actuación de la COFECE a criterios anticompetitivos e inconstitucionales, interfiriendo de manera preponderante y objetiva o decisiva en su esfera competencial.
 
8.64   La subsistencia del acuerdo impugnado elimina la función de contrapeso de la COFECE como organismo garante de la libre competencia en el mercado de generación y suministro de energía, pues permite que la SENER, CRE, CENACE, actúen discrecionalmente para favorecer a ciertas empresas (incluidas las que son propiedad del Estado) y para restringir a otras.
8.65   Además, para que aquella pueda desplegar sus facultades de forma eficaz, resulta necesario que existan estructuras que permitan la posibilidad de implementar y desarrollar la libre concurrencia y competencia, por lo que el acuerdo impugnado, al imponer barreras estructurales absolutas para la entrada de competidores al MEM, vacía ex ante la competencia de la COFECE.
8.66   Por último, aun cuando corresponda al Estado la rectoría económica respecto de las actividades de transmisión y distribución en la industria eléctrica -por ser consideradas como áreas estratégicas del Estado- las autoridades no pueden, so pretexto de ejercer el control y la planificación del SEN, impactar gravemente en las actividades de generación y suministro, en las que por mandato constitucional debe prevalecer la libre concurrencia y competencia económica; ámbito en el que, la COFECE, debe poder desplegar y ejercer sus facultades.
9. SEGUNDO. El acuerdo impugnado contraviene el artículo 16 constitucional, en virtud de que violenta el principio de legalidad, pues carece de motivación que justifique la necesidad de la política implementada.
9.1    Por principio de cuentas, considera que una vez que se acreditó un principio de afectación, en una demanda de controversia constitucional se pueden alegar diversas violaciones a la Constitución Federal; entre las cuales se encuentra la falta de fundamentación y motivación.
9.2    Al emitirse el acuerdo impugnado debió realizarse una motivación reforzada, la cual resulta exigible para aquellas autoridades que emitan actos materialmente legislativos y que puedan afectar algún derecho fundamental o bien jurídico relevante desde el punto de vista constitucional, como lo son los principios de competencia y libre concurrencia previstos en el artículo 28 constitucional.
9.3    Tal y como lo determinó el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la controversia constitucional 11/2004, existen normas generales o actos que por su trascendencia jurídica especial deben demostrar una consideración sustantiva y no meramente formal por parte de las autoridades emisoras.
9.4    Si bien en el caso las autoridades que emitieron el acuerdo gozan de un margen de apreciación para emitir la política en materia energética, era necesario que reforzaran su motivación teniendo en cuenta que el acuerdo incide directamente en los principios de competencia y libre concurrencia.
9.5    De esta manera, en el caso se observa que el acuerdo no ofrece una motivación mínima que permita asegurar que las medidas adoptadas son al menos necesarias y razonables a la luz de las alternativas y de las mejores prácticas en la industria; esto es, no se explican las condiciones específicas del SEN y mucho menos, la manera en la que dichas medidas contribuirán en alguna medida a conseguir los objetivos propuestos.
9.6    Más aún, no reconoce que los programas de ampliación y modernización de la RNT y las RGD ya consideran la intermitencia asociada a la generación limpia intermitente y de energía solar y de viento, así como escenarios estacionales de demanda, por lo que era necesario demostrar que las condiciones ya pronosticadas han cambiado.
9.7    En el contexto específico, era de especial relevancia explicar por qué sería necesario hacer de lado los principios de acceso abierto y no discriminatorio de las redes, tal como lo exige la Ley de la Industria Eléctrica y la reforma constitucional en materia energética; máxime que de ser necesario implementar una medida de seguridad y estabilidad, una buena práctica sería optar por la que cumpla con dichos objetivos pero que no interfiriera con la esfera de la COFECE.
9.8    Tampoco se explica por qué los demás instrumentos normativos ya existentes no son suficientes para asegurar la confiabilidad del SEN; por ejemplo, la CRE, en ejercicio de sus atribuciones previstas en la Ley de la Industria Eléctrica, ha emitido diversos instrumentos con la finalidad de que el suministro de energía se proporcione bajo condiciones de seguridad, calidad y continuidad.
9.9    El principal instrumento en materia de confiabilidad son las Disposiciones Administrativas de Carácter General que establecen los criterios de eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional (en adelante SEN) en las cuales se establece, a través de requerimientos técnicos mínimos, las obligaciones que deben cumplir los usuarios en el desarrollo de sus actividades, para asegurar la operación, desarrollo, acceso y uso del SEN, en condiciones que promuevan la continuidad y calidad del suministro eléctrico.
9.10   Las mejores prácticas internacionales evidencian que no se justifica la necesidad de la política implementada en el acuerdo en términos de competencia. Esto, pues existen diversos países cuyos sistemas eléctricos operan con un porcentaje de generación eólica y solar que rebasa
significativamente lo observado en nuestro país, sin que en el acuerdo se justifique la medida adoptada.
9.11   Además debe tomarse en cuenta que en el modelo de Estado Regulador, adoptado por los artículos 25 y 28 de la Constitución Federal, la competencia económica se erige como objetivo prioritario, por lo que la regulación que la promueva requiere de un sistema armónico y funcional que refuerce dicha finalidad.
10. TERCERO. El acuerdo impugnado contraviene el artículo 133 constitucional, en virtud de que atenta contra los principios de supremacía constitucional y de no contradicción normativa, en sus vertientes de concordancia práctica.
10.1   Las disposiciones 1.2.4, 3.8, 5.7, 5.12, 5.12.1, 5.12.3, 5.14.5 (sic)(3), 5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.15, 5.23, 7.1, 8.4, 10.2 contravienen el artículo 133 constitucional, toda vez que mediante el ejercicio de una atribución de sede administrativa se emitió un acuerdo totalmente contrario a lo previsto en la Constitución Federal, así como en las leyes aplicables al sector energético.
10.2   El artículo 33, fracción V, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, faculta a la Secretaría de Energía para llevar a cabo la planeación energética a mediano y largo plazos, así como fijar las directrices económicas y sociales para el SEN; sin embargo, señala que dichas atribuciones deben ejercerse conforme a las disposiciones aplicables, de ahí que dicha facultad deba ejercerse conforme al orden jurídico, lo que en todo caso se trata de una condición elemental derivada del principio de legalidad que rige a cualquier autoridad administrativa.
10.3   Esto significa que la facultad prevista para la autoridad administrativa se encuentra sujeta al principio de legalidad y supremacía constitucional y debe ser compatible con lo previsto por la Constitución Federal y por las leyes secundarias del sector energético.
10.4   No obstante, en el presente caso se desconocen los principios de competencia económica y libre concurrencia, así como los derechos de los consumidores a tener acceso a bienes y servicios en condiciones de competencia, previstos en el artículo 28 constitucional.
10.5   Además, dicho artículo prevé que el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica son áreas estratégicas que el Estado ejerce de manera exclusiva, pero con la participación de los actores privados en la generación y comercialización, siendo que precisamente la reforma constitucional en materia energética tenía como objetivo fundamental promover la competencia en estos eslabones; lo que nunca podrá acontecer sin un acceso abierto y no discriminatorio de las RNT y RGD.
10.6   El acuerdo impugnado contraviene el marco normativo aplicable a la industria eléctrica contenido en la Ley de la Industria Eléctrica y en la L-CFE, pues compromete el acceso abierto y no discriminatorio a las redes; genera barreras artificiales a la entrada; elimina la capacidad para competir en el mercado de generación y suministro de energía eléctrica para ciertos generadores; y establece ventajas exclusivas para otros, todo ello en perjuicio de la competencia de la COFECE, pues dificulta la consecución de los fines que la propia Constitución le mandata conseguir.
10.7   El proceso de creación del acuerdo impugnado no se apegó al procedimiento establecido en el marco constitucional y legal aplicable, ya que no se realizó el Análisis de Impacto Regulatorio correspondiente.
11. QUINTO. Trámite y admisión. Mediante proveído de veintitrés de junio de dos mil veinte, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ordenó formar y registrar el expediente relativo bajo el número 89/2020 y lo turnó por conexidad al Ministro Luis María Aguilar Morales(4).
12. Posteriormente, por acuerdo de veinticinco de junio de dos mil veinte, el Ministro instructor admitió a trámite la demanda y, entre otras cosas; reconoció el carácter de partes demandadas al Poder Ejecutivo Federal y a la Secretaría de Energía, ésta última con reserva de lo que pueda determinarse en la sentencia sobre su legitimación; ordenó su emplazamiento y las requirió para que al dar contestación a la controversia a través del sistema electrónico de este Alto Tribunal remitieran copia certificada de las documentales relacionadas con el acuerdo recurrido; y, ordenó dar vista a la Fiscalía General de la República para que manifestara lo que a su representación correspondiera.
13. SEXTO. Contestación a la demanda por parte del Ejecutivo Federal. Mediante escrito presentado el doce de agosto de dos mil veinte, en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Julio Scherer Ibarra, en su carácter de Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal, en representación del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, dio contestación a la demanda de controversia constitucional.
14. En su contestación se hicieron valer las siguientes causales de improcedencia:
14.1   PRIMERA. Se actualiza la causal de improcedencia prevista en el artículo 19, fracción VIII, de la
Ley Reglamentaria en la materia, en relación con los numerales 28, párrafo décimo quinto y 105, fracción I, de la Constitución Federal, toda vez que la controversia constitucional no es la vía idónea para resolver la litis formulada.
14.2   En efecto, la controversia constitucional no es el medio idóneo para analizar supuestas afectaciones al principio de libre competencia y concurrencia, toda vez que su estudio implicaría que la Suprema Corte de Justicia de la Nación asumiera las atribuciones que la propia Comisión actora estima vulneradas.
14.3   Del análisis de los conceptos de invalidez se desprende que la intención es que la Suprema Corte realice un procedimiento similar al contenido en el artículo 94 de la Ley Federal de Competencia Económica (en adelante "LFCE"); sin embargo, dicho análisis supera los alcances de la controversia constitucional que se limita a dirimir posibles afectaciones de la esfera competencial entre poderes, entidades u órganos del Estado Mexicano.
14.4   SEGUNDA. Se actualiza la causal de improcedencia consistente en la falta de interés legítimo de la parte actora, en términos de lo previsto en los artículos 19, fracción VIII, en relación con el numeral 10, fracción I, ambos de la Ley Reglamentaria en la materia, y 105, fracción I, de la Constitución Federal.
14.5   Debe sobreseerse en la presente controversia constitucional, toda vez que no se surte ninguna afectación competencial en perjuicio de la parte actora ni se actualiza un principio de afectación que haga procedente el presente medio de control constitucional.
14.6   Para tener por actualizada la causal referida no es necesario analizar el fondo del asunto, toda vez que la actora no cuenta con ninguna atribución por cuanto hace al Sistema Eléctrico Nacional y mucho menos para regularlo.
14.7   Esto, pues en términos del artículo 28 constitucional, no constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, las cuales se consideran actividades estratégicas, siendo que el objeto del acuerdo impugnado es precisamente garantizar el suministro eléctrico y mejorar las necesidades de la demanda energética derivado de la planeación y operación del Sistema Eléctrico Nacional.
14.8   Además, resulta insuficiente el argumento relativo a que el acuerdo impugnado le impide ejercer las facultades regulatorias que aduce tener; pues lo cierto es que ésta no tiene ninguna atribución en la materia; de ahí que lo que en realidad cuestiona es la regularidad en el ejercicio de las atribuciones exclusivas del Gobierno Federal.
15. Por otro lado, en relación con los conceptos de invalidez hechos valer en la demanda, propone los siguientes argumentos.
Respecto del primer y tercer concepto de invalidez, aquellos son inatendibles o, en su caso, infundados, por lo siguiente:
15.1 Es necesario reiterar que la controversia constitucional no es el medio idóneo para determinar si existe o no una vulneración a los principios de libre competencia y concurrencia pues la Suprema Corte de Justicia de la Nación no tiene atribuciones para realizar investigaciones en materia de competencia económica ni sancionar a los agentes económicos.
15.2   Por lo tanto, en este análisis deberá únicamente determinarse a qué poder u órgano le compete regular al Sistema Eléctrico Nacional en todas sus fases.
15.3   En efecto, conforme a los artículos 25, 27 y 28, todos de la Constitución Federal se desprende que corresponde exclusivamente a la Nación la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía, las cuales son consideradas como áreas estratégicas y, por tanto, no constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en ellas.
15.4   De esta manera, todos los elementos que integran el SEN son regulados por el Gobierno Federal, por tratarse de un área estratégica del Estado.
15.5   La generación de energía eléctrica es una actividad que debe ser considerada dentro del SEN, pues en términos de los artículos 2 y 3 de la Ley de la Industria Eléctrica, se encuentra comprendida en la industria eléctrica; asimismo, el suministro eléctrico es un servicio de interés público el cual, junto con la generación, transmisión, distribución y control operativo del SEN, está sujeto a distintas obligaciones.
 
15.6   La Segunda Sala de la Suprema Corte ha establecido que las actividades económicas reservadas para uso exclusivo del Estado ameritan esa categoría por razones de interés social y necesarias para el desarrollo económico del país.
15.7   Por lo tanto y toda vez que la rectoría de la planeación y control del SEN, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía corresponden exclusivamente al Gobierno Federal, es que la COFECE no cuenta con atribuciones constitucionales ni legales dentro del SEN.
15.8   En ese tenor, si bien la COFECE goza de autonomía, lo cierto es que debe ser respetuosa de los demás principios y del marco de atribuciones que establece la Constitución Federal pues su existencia no genera una delegación total de facultades de otro poder u órgano del Estado; máxime que en el caso existe una autoridad ad hoc para establecer, conducir y coordinar la política energética nacional que es la SENER.
15.9   Dicha política deberá regularse también por la CRE en el ámbito de sus atribuciones y respecto de la cual el CENACE deberá llevar a cabo el control operativo del SEN conforme a sus respectivas competencias, por lo que la COFECE no puede si quiera dictar medidas regulatorias o de planeación, pues de hacerlo, se invadiría la esfera competencial del Poder Ejecutivo.
15.10 Al resolver el amparo en revisión 415/2015, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que, tratándose de áreas estratégicas del Estado, la COFECE no puede ejercer sus facultades regulatorias.
15.11 De lo anterior puede concluirse que todas aquellas actividades que se prevén en la Constitución Federal como estratégicas, así como aquellas que legalmente se les incorporan (como la generación y suministro de energía eléctrica) forman parte de las facultades regulatorias del Gobierno Federal, en relación con las cuales la COFECE no tiene ningún ámbito de actuación.
15.12 En concreto, en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal se prevé que la Secretaría de Energía tiene la facultad para establecer, conducir y coordinar la política energética del país y, entre otras cosas, llevar a cabo la planeación energética a mediano y largo plazo, así como fijar las directrices económicas y sociales para el sector energético nacional, conforme a las disposiciones aplicables; además dicha facultad también se encuentra reconocida en la Ley de la Industria Eléctrica, junto con la de interpretar para efectos administrativos dicho ordenamiento.
15.13 Ahora bien, la facultad de la SENER y de la CRE en la materia energética, debe perseguir, entre otros objetivos, garantizar la eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad del SEN.
15.14 Como puede observarse, el acuerdo impugnado no pretende regular ningún mercado toda vez que está dirigido a cuestiones operativas y técnicas, relacionadas con la infraestructura del SEN y su objetivo es garantizar el suministro de energía eléctrica; además, en el artículo 8 de la Ley de la Industria Eléctrica se le reconoce competencia a la SENER para establecer los términos de estricta separación legal de las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y la proveeduría de insumos primarios para la industria eléctrica.
15.15 No pasa inadvertido que dicha disposición otorga un marco limitado de participación de la COFECE en el MEM; al respecto, en términos del artículo 105 de la Ley de la Industria Eléctrica cualquiera que detecte prácticas monopólicas en el MEM, tiene la obligación de informar a la COFECE para que proceda conforme a sus facultades y, en su caso, ordene las medidas necesarias para establecer las condiciones de libre competencia y concurrencia.
15.16 De lo anterior se advierte que la planeación que se ejecuta a través de la Política de Confiabilidad impugnada, así como el control del SEN, no son materia de competencia y libre concurrencia.
15.17 En el mismo orden de ideas, de los artículos 27 y 28 de la Constitución Federal puede desprenderse que corresponde exclusivamente a la Nación establecer la política en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el SEN.
15.18 Máxime que en los artículos 94 y 95 de la Ley de la Industria Eléctrica se establece que el MEM operará con base en las características físicas del SEN, que se sujetará a las Reglas del Mercado, procurando en todo momento la igualdad de condiciones para todos los Participantes del mercado, promoviendo las condiciones de eficiencia, Calidad, Confiablidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad.
15.19 Bajo esa perspectiva, para que el MEM pueda operar adecuadamente y en condiciones de
competitividad es necesario contar con la infraestructura y condiciones técnicas para ello; de ahí que las condiciones recién señaladas constituyan presupuestos necesarios para garantizar la Confiabilidad en el servicio.
15.20 Esto se corrobora con lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica, de la que se desprende que las actividades de la industria eléctrica deben realizarse en condiciones competitivas, siempre y cuando ello sea técnicamente factible; de ahí que la preservación del SEN se encuentra por encima de intereses económicos particulares pues se trata de una actividad estratégica a cargo del Estado.
15.21 Además, el que el Estado sea el único que pueda determinar la viabilidad de los proyectos presentados por los particulares responde a que es el encargado de preservar la confiabilidad en el SEN.
15.22 De esta manera, contrario a lo manifestado por la accionante, las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y el control operativo del SEN son de utilidad pública y, si bien existe la obligación de un acceso abierto y no indebidamente discriminatorio, lo cierto es que dicho acceso estará limitado a la capacidad disponible del sistema, lo cual permite afirmar que puede negarse su acceso cuando exista una causa fundada y sin que ello implique un trato indebidamente discriminatorio.
15.23 Ahora bien, ad cautelam debe considerarse que el acuerdo impugnado constituye la base para que el Estado procure garantizar el suministro eléctrico a toda la población, la cual sólo puede materializarse si se atiende al objetivo de Confiabilidad establecido en el propio acuerdo impugnado.
15.24 Por ello, es inconcuso que el acuerdo se emitió para dar cumplimiento a la obligación de garantizar el suministro eléctrico bajo el principio de Confiabilidad, así como para fijar lineamientos que todos los integrantes de la industria, los gobiernos de las entidades federativas y sus municipios e incluso los órganos constituciones autónomos deben seguir para cumplir el objetivo propuesto.
15.25 Además, en el propio acuerdo se señala que uno de los principios de la política energética nacional es la implementación de la transición energética de manera soberana y progresiva, mediante una política integral para la utilización de las energías renovables y en un aumento ordenado de la generación con la energía limpia ordenada y no conectada al SEN.
15.26 En relación con lo anterior, se resalta que en términos de la Ley de la Industria Eléctrica la SENER y la CRE deberán ejecutar la política de la industria eléctrica, teniendo, entre otros objetivos, impulsar la inversión y la competencia en donde ésta sea factible, por lo que en realidad el acuerdo no tiene otro objeto más que mejorar la calidad y eficiencia del SEN, en beneficio de la propia sociedad pues se evitará la afectación potencial a millones de sus usuarios.
15.27 Por su parte, el Aviso de Confiabilidad del 2017 tiene un concepto limitado de confiabilidad pues no permite al Estado ejercer la planeación y control del SEN, al producirse una congestión de la Red Eléctrica y que pone en riesgo la Confiabilidad del sistema.
15.28 En efecto, el citado Aviso obliga al CENACE y a la CRE a aprobar las solicitudes de estudio y de permiso, respectivamente, aun cuando la incorporación a la Red y al MEM resulten inviables técnica y económicamente, lo cual genera una carencia de confiabilidad y, en consecuencia, una afectación a los usuarios finales.
15.29 Con la incorporación de nuevas Centrales Eléctricas Fotovoltaicas y Eólicas, así como Centrales de Ciclo Combinado con tecnologías modernas de alta eficiencia con base en combustible de gas natural se ha impactado en una reducción en los precios que ponen en riesgo la rentabilidad de varios proyectos de Centrales Eléctricas.
15.30 Dicha falta de rentabilidad y la incapacidad de recuperar costos conduce a la quiebra de centrales eléctricas, poniendo en riesgo la continuidad del suministro y la seguridad energética; además, la saturación de la oferta y la congestión de la Red Eléctrica, no hacen posible el suministro bajo condiciones de confiabilidad.
15.31 De esta manera, el acuerdo impugnado provee mecanismos para incorporar estas Centrales Eléctricas Fotovoltaicas y Eólicas y nuevos servicios conexos de una forma gradual y controlada, pues considera acciones que debe emprender el CENACE y la CRE para permitir su acceso a la RNT y a las RGD que garantice confiabilidad en el sistema y dé certidumbre técnica, económica y de suministro eléctrico.
 
15.32 Por ello, es inconcuso que el acuerdo es un acto administrativo que tiene por objeto dar cumplimiento a lo dispuesto por la normatividad aplicable para garantizar el suministro eléctrico, lo cual no puede hacerse si no se atiende al objetivo de confiabilidad.
15.33 En ese sentido, la política de competencia económica no resulta aplicable y, por tanto, no puede violar el principio de competencia y libre concurrencia, pues se trata de un acto meramente administrativo y que deriva de un área estratégica cuya rectoría se encuentra a cargo exclusivamente del Ejecutivo Federal.
15.34 También resultan inatendibles y, en su caso, infundados los argumentos consistentes en que el acuerdo discrimina a los generadores de energía y favorece artificialmente a la CFE, así como que se merma la independencia y parcialidad de la CENACE.
15.35 En primer lugar, porque la COFECE no hace valer una posible afectación a su esfera de atribuciones sino a la de un órgano descentralizado de la Administración Pública Federal como lo es el CENACE, lo que demuestra su falta de interés.
15.36 Sin embargo, ad cautelam, debe decirse que la participación que se prevé en el acuerdo impugnado de la COFECE únicamente es un esquema de colaboración con las autoridades energéticas; además de que la accionante desconoce que la SENER puede ejercer la planeación del sector energético.
15.37 Esta regulación, más que generar un perjuicio, da certidumbre a los permisionarios, pues bajo lo establecido por la "Resolución por la que la Comisión Reguladora de Energía expide las disposiciones administrativas de carácter general en materia de acceso abierto y prestación de los servicios de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución de Energía Eléctrica" emitida el dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, el CENACE puede restringir el acceso a la RNT o a las RGD en caso de que la red no disponga de la capacidad necesaria o incluso puede indicar en qué lugar sí puede acceder el permisionario.
15.38 Esto quiere decir que para conceder el acceso a la conexión, se debe tener la certeza de que la red disponga de la capacidad necesaria para ello, pues a ningún fin práctico se llegaría conceder un permiso de interconexión si la red no cuenta con la capacidad suficiente de acuerdo con la infraestructura que tiene.
15.39 De lo anterior se colige que la política energética también puede afectar a las empresas subsidiarias de la CFE encargadas de la generación de energía.
15.40 Adicionalmente, contrario a lo considerado por la accionante, en el acuerdo impugnado no se prevé a la CFE como un único ente, pues lo cierto es que ésta tiene diferentes roles. En primer lugar, pues cuando se trata de la función de transmisión y distribución es el Estado mismo, siendo que cuando es generador, no se le puede considerar como "cualquier generador" porque en términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal la planeación energética debe buscar, entre otras cuestiones, el fortalecimiento de las empresas productivas del Estado, como lo es la CFE.
15.41 Por último, resulta infundado el tercer concepto de invalidez, pues contrario a lo manifestado, el acuerdo impugnado no viola el principio de supremacía constitucional ni contradice la normatividad aplicable, pues fue emitido conforme a las bases constitucionales y legales en materia de energía eléctrica.
En relación con el segundo concepto de invalidez, se hacen valer los siguientes argumentos:
15.42 El concepto de invalidez en el que se sostiene que el acuerdo impugnado es contrario al principio de legalidad es inoperante toda vez que no se plantea una posible invasión de competencias de la COFECE.
15.43 Al margen de lo anterior, sus argumentos deben declararse infundados pues el acuerdo impugnado no constituye un acto de molestia para la Comisión actora porque ésta no resiente ninguna afectación a su esfera de atribuciones.
15.44 No obstante ello, se afirma que contrario a lo afirmado, la normatividad combatida se encuentra debidamente fundada y motivada.
15.45 En primer lugar, porque el acuerdo impugnado tiene como propósito, entre otras cuestiones, dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 1, párrafo segundo y 132 de la Ley de la Industria Eléctrica, relativos a promover el desarrollo sustentable de la industria eléctrica y garantizar su operación continua, eficiente y segura en beneficio de los usuarios, así como establecer la política en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el
Sistema Eléctrico Nacional, contemplando el suministro eléctrico como un servicio de interés público en términos de lo señalado por el artículo 4o. de la Ley de la Industria Eléctrica.
15.46 Y, en segundo lugar, contrario a lo manifestado por la accionante, en el caso no era exigible observar una motivación reforzada en la emisión del acuerdo impugnado, toda vez que en él no se establece alguna categoría sospechosa ni se afecta su ámbito de atribuciones.
15.47 Por lo anterior, en el caso es suficiente una motivación ordinaria para considerar que el acuerdo se encuentra debidamente motivado, siendo que, como se expuso en líneas precedentes, la Política de Confiabilidad contenida en la normatividad impugnada establece un marco racional, técnico, económico, estratégico y de seguridad de suministro eléctrico, el cual se encuentra fundado jurídica y técnicamente.
15.48 Esto, pues si se incorpora al SEN la Capacidad de generación en permisos que a la fecha se tienen, se daría una alta sobrecapacidad, además de que la CRE tiene 70 solicitudes adicionales.
15.49 En consecuencia, la falta de rentabilidad e incapacidad de recuperar costos genera la quiebra de centrales eléctricas, poniendo en riesgo la continuidad del suministro y la seguridad energética.
15.50 Adicionalmente, la falta de rentabilidad por la reducción de los precios marginales locales, la saturación de la oferta y la congestión de la red eléctrica no hacen posible el suministro bajo condiciones de Confiabilidad, pues la interconexión de las centrales se hace imposible al producirse una afectación de la potencia, frecuencia, regulación y funcionamiento adecuado de los servicios conexos, requeridos por el Suministro Eléctrico Confiable.
15.51 De lo anterior se colige que el acuerdo materializa la obligación del Estado de privilegiar, en todo momento, el interés público; de ahí que no se esté en presencia de ninguna categoría sospechosa.
16. SÉPTIMO. No contestación a la demanda por parte de la Secretaría de Energía. Mediante proveído de tres de septiembre de dos mil veinte dictado por el Ministro Instructor, se señaló que el plazo para contestar la demanda había fenecido sin que la Secretaría de Energía hubiera comparecido para tal efecto, por lo que se fijó fecha para que tuviera verificativo la audiencia de ofrecimiento y desahogo de pruebas y alegatos.
17. OCTAVO. Amicus curiae. Por escrito presentado el diecinueve de agosto de dos mil veinte, el C. Santana Armando Guadiana Tijerina, quien se ostentó como el Senador Presidente de la Comisión de Energía del Senado de la República, realizó diversas manifestaciones bajo la figura de amicus curiae y señaló domicilio para oír y recibir notificaciones.
18. Mediante proveído de veinticinco de agosto de dos mil veinte, el Ministro instructor Luis María Aguilar Morales, determinó no acordar de conformidad su solicitud de recibir notificaciones en el domicilio señalado dado que no tiene el carácter de parte en este medio de control constitucional en términos del artículo 10 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el 598 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria, en términos del artículo 1 de la Ley Reglamentaria señalada.
19. NOVENO. Fiscalía General de la República. La Fiscalía General de la República se abstuvo de formular pedimento o manifestación alguna.
20. DÉCIMO. Audiencia. Substanciado el procedimiento en la presente controversia constitucional, el cinco de octubre de dos mil veinte, se celebró la audiencia prevista en el artículo 29 de la Ley Reglamentaria de la materia, se tuvieron por exhibidas y admitidas las pruebas ofrecidas, los alegatos y se puso el expediente en estado de resolución.
21. DÉCIMO PRIMERO. Cierre de instrucción. Por auto de esa misma fecha, cinco de octubre de dos mil veinte, el Ministro instructor ordenó agregar al expediente el acta de la audiencia de ofrecimiento y desahogo de pruebas y alegatos, en la que se hizo constar la relación de las pruebas ofrecidas por las partes, las cuales se tuvieron por desahogadas por su propia y especial naturaleza; así como, el oficio y el escrito presentados, respectivamente, por el delegado del Poder Ejecutivo Federal y la delegada de la Comisión Federal de Competencia Económica, mediante los cuales formularon alegatos en el presente medio de control constitucional. Consecuentemente, el Ministro instructor, ordenó cerrar la instrucción para la elaboración del proyecto correspondiente.
22. DÉCIMO SEGUNDO. Radicación en la Segunda Sala. Una vez recibidos los autos por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, su Presidenta, por acuerdo de veintiuno de enero de dos mil veintiuno, ordenó su avocamiento, así como su remisión a la ponencia respectiva para la elaboración del proyecto de resolución correspondiente.
 
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Competencia
23. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para resolver la presente controversia constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105, fracción I, inciso l), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos(5); 10, fracción I(6) y 11, fracción V(7), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo, fracción I(8), y tercero(9) del Acuerdo General número 5/2013 del Tribunal Pleno, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de mayo de dos mil trece, en virtud de que se plantea un conflicto entre un órgano constitucional autónomo y el Poder Ejecutivo Federal, en el que no se impugnan normas generales y se estima innecesaria la intervención del Tribunal Pleno.
SEGUNDO. Precisión de la Litis
24. De conformidad con el artículo 41, fracción I, de la Ley Reglamentaria de la materia(10), se precisa que de la lectura integral de la demanda, lo que se impugna en este asunto es el Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional en lo general y, por lo que hace a su contenido se reclama, en lo particular, las disposiciones 1.2.4, 3.8. (de tal disposición a su vez los incisos 3.8.4 y 3.8.5) 4.17, 5.4, 5.7, 5.12, 5.12.1, 5.12.2, 5.12.3, 5.12.5, 5.12.6, 5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.14.5 (sic) (11), 5.15, 5.23, 7.1, 8.4, 8.10, 10.2, y 10.8.
TERCERO. Oportunidad
25. En términos del artículo 21 de la Ley Reglamentaria de la materia, el plazo para promover una controversia constitucional, cuando se impugnan actos, será de treinta días a partir del día siguiente al en que conforme a la ley del propio acto surta efectos la notificación del acuerdo impugnado, a partir de que se haya tenido conocimiento de ello o de su ejecución, o a partir de que el actor se ostente sabedor de aquellos(12).
26. En el caso, la COFECE cuestionó el Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional con motivo de su publicación, realizada el quince de mayo de dos mil veinte en el Diario Oficial de la Federación, por lo que debe considerarse que fue a partir de ese momento en que la actora tuvo conocimiento del acto impugnado en la presente controversia constitucional.
27. Ahora bien, para estar en aptitud de determinar si la presentación de la demanda resulta oportuna, es necesario tomar en cuenta que mediante el Acuerdo General 3/2020 del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación se determinó, como medida urgente, suspender las actividades jurisdiccionales de este Alto Tribunal y declarar inhábiles los días del periodo comprendido del dieciocho de marzo al diecinueve de abril de dos mil veinte, debido al brote de la enfermedad por coronavirus COVID-19.
28. Dicho periodo fue prorrogado a través de los diversos Acuerdos Generales 6/2020, 7/2020, 10/2020, 12/2020, 13/2020 y 14/2020 hasta el tres de agosto de dos mil veinte, ya que, conforme al Punto Segundo del Acuerdo General 14/2020, a partir de esa fecha se levantó la suspensión de plazos de los asuntos de competencia de este Alto Tribunal, incluyendo a las controversias constitucionales.
29. Ahora bien, no pasa inadvertido que conforme al Acuerdo General 10/2020 del Pleno de este Alto Tribunal del veintiséis de mayo de dos mil veinte, se habilitaron los días y horas que resultaran necesarias durante el periodo comprendido del uno al treinta de junio de dos mil veinte con el objeto de proveer sobre las controversias constitucionales urgentes en las que se solicite la suspensión y para la promoción por vía electrónica de los asuntos de su competencia mediante el uso de la FIREL o de la e.firma (antes FIEL)(13).
30. Sin embargo, lo anterior no significó el levantamiento de la suspensión de términos, pues de conformidad con el citado Acuerdo General 14/2020 ello no aconteció sino hasta el tres de agosto del dos mil veinte(14).
31. En consecuencia, si la suspensión de los términos inició el dieciocho de marzo del dos mil veinte; el acuerdo impugnado se publicó en el Diario Oficial de la Federación el quince de mayo de dos mil veinte y se levantó la suspensión el tres de agosto siguiente, el término de treinta días para presentar la demanda de controversia constitucional corrió del tres de agosto al once de septiembre de dos mil veinte.
32. De esta manera, si la demanda fue presentada de manera electrónica el diecinueve de junio de dos mil veinte mediante el sistema